A liberdade de o contribuinte organizar-se de forma menos onerosa, tanto com relação aos aspectos fiscais como aos operacionais, é um direito fundamental.
Desde que não descumpra nenhuma lei, ao contribuinte é dado o direito de organizar seu negócio da forma mais vantajosa, inclusive para pagar menos tributos, mediante a realização de planejamentos tributários.
A concretização de planejamento tributário com intuito de eliminar, reduzir ou retardar a incidência de tributos é, em regra, considerada procedimento lícito no ordenamento jurídico brasileiro (“elisão fiscal”). A elisão fiscal consiste na atuação preventiva do contribuinte de evitar e retardar a ocorrência do evento gerador da incidência tributária, proporcionando a economia fiscal mediante a adoção de atos legais.
Entretanto, alguns cuidados e precauções devem ser adotados, a fim de que a conduta lícita não seja, legitimamente, considerada ilícita pelo Fisco (“evasão fiscal”). A evasão possui sentido oposto ao da elisão. É atividade ilícita de impedir, retardar, total ou parcialmente, o pagamento de tributo por meio de ações ilegais.
O resultado final da elisão e da evasão é o mesmo: a diminuição ou a eliminação do pagamento de tributos. Entretanto, no primeiro caso, não são praticados atos ilícitos, como ocorre no segundo.
Assim, uma das questões mais importantes na formatação da estrutura do planejamento tributário (elisão), a fim de evitar que ela venha a ser considerada pelo Fisco como simulação, abuso ou fraude (evasão) é a existência de justificativa negocial para a sua realização, a chamada “fundamentação econômica”. Ou seja, a prática de atos e negócios sem razão negocial, com o único fim de evitar ou postergar a incidência de tributos, poderá ser considerada ilícita.
Na última década, os julgamentos administrativos que examinaram operações de planejamento tributário foram mais tendenciosos para o Fisco, estabelecendo a necessidade de evidenciar a fundamentação econômica para que as operações realizadas fossem consideradas lícitas. Nos casos em que os julgadores identificam estruturas fraudulentas e abusivas, que somente visam à redução dos tributos, sem efetivamente alterar a operação das empresas, os atos praticados são desconsiderados para efeitos fiscais.
Recentemente, porém, em julgado do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, decidiu-se, por maioria de votos, que a estrutura de planejamento tributário adotada internamente por empresas do mesmo grupo foi considerada regular, e as autuações fiscais das empresas do grupo envolvidas foram canceladas.
Um dos referidos julgados, assim decidiu:
Ementa: (…)
DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO. Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. O conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão de o Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de ofício, ao menos até os dias atuais. O lançamento é vinculado à lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação). ELISÃO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vício. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária lícita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental. SEGURANÇA JURÍDICA. A previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais.” (acórdão nº 1101-000.710 da Primeira Câmara, Primeira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, julgado em 12/04/2012, por maioria de votos, Relatora Edeli Pereira Bessa) Grifou-se.
Diante dessa mais nova decisão do CARF, no sentido de validar as operações realizadas com o fim de eliminar a carga tributária intencionalmente, é importante acompanhar as próximas decisões deste órgão. Tal acompanhamento tem a finalidade de verificar se essa tendência de julgamentos em favor dos contribuintes será mantida, reduzindo-se os riscos na realização de planejamentos tributários.
Fonte: Gazeta do Povo por Fernanda Ferrari Pompeu de Toledo (advogada, especialista em Direito Empresarial)
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